前段時間我還在說，這一波互聯網反壟斷雖然轟轟烈烈，但總讓人感覺缺點兒什么。

互聯網領域“濫用市場支配地位”的上一個有實質說理的案例，竟然還要追溯到十年前的“3Q大戰”。

后來2019年的滴滴被訴濫用市場地位案，似乎就那么不了了之了？

如果仔細看下“3Q大戰”的最高院判決書，就會發現“反壟斷”實際不是大家想的那么簡單。

01

知史以明鑒：

“互聯網反壟斷第一案”

早在2010年，在《反壟斷法》公布僅2年后，轟轟烈烈的“3Q大戰”就發生了。

雖然直到一年后的2011年，微信才正式面世，但騰訊彼時憑借QQ十余年來構筑的社交生態，已經成長為不容忽視的互聯網巨頭，在初成格局的BAT中占據一席之地。

奇虎360雖然在年收入和市值上都無法與這位“老大哥”相抗衡，但也憑借免費的“360安全衛士”，擁有大批用戶。

360與騰訊的這場曠日持久的訴訟戰迅速聚焦了全社會的目光，從2010年發生、一直延續到2014年，其影響面之廣甚至被業界稱為“互聯網第一次世界大戰”。

其中一場至關重要的戰役，就是奇虎360指控騰訊公司要求用戶在QQ和360中“二選一”，濫用其在即時通信軟件及服務相關市場的市場支配地位，索賠1.5億元。

此案由廣東高院一審，最高人民法院終審。最高法用接近80000字的判決書進行充分說理，最終認定QQ軟件并不具有市場支配地位，駁回奇虎360的上訴，維持一審法院判決。

這份在當時令學界和業界震撼的判決書，分析水平之高、邏輯之嚴謹堪稱互聯網反壟斷的一個里程碑。

站在今天2021年的時點上，我們再來看最高法寫于2014年、對2010年的案件作出分析的這份判決書，如果將這一套邏輯框架來仔細運用到今天的互聯網市場，可能會對“互聯網壟斷地位”產生新的認識。

02

薛定諤的“相關市場”

在反壟斷領域，有一個經常提到的關鍵詞叫“相關市場”。

反壟斷法的本質是禁止那些排除、限制競爭的行為，從而保障市場競爭的正常有序進行。

而任何競爭行為都發生在一定的市場范圍內。判斷一個經營者有沒有市場支配地位，實際上指的是它有沒有在這個“相關市場”里具有市場支配地位。

如果把“相關市場”界定得過寬，就容易有“假陰性”，即小看了那些已經占據市場支配地位的公司；而如果反之，把“相關市場”界定得過窄，就容易有“假陽性”，夸大那些其實本沒有占據市場支配地位的公司在市場競爭中的影響力。

因此，在通常情況下，界定“相關市場”是判斷一個行為構不構成壟斷行為至關重要的第一步。

雖然國務院反壟斷委員會早在2009年就出臺了《關于相關市場界定的指南》，明確了“需求替代”、“供給替代”等界定相關市場的依據，也給出了“假定壟斷者測試”這一界定相關市場的專業方法，但在360訴騰訊一案的判決書中，我們可以清楚地看到，在互聯網領域界定“相關市場”并不是那么容易的事。

“假定壟斷者測試”可以理解為“控制變量法”，先假設該公司是壟斷者，在其他商品的銷售條件保持不變的情況下，假定壟斷者能否持久地（一般為1年）小幅（一般為5%-10%）提高目標商品的價格。

但是，互聯網行業的通行邏輯往往是，平臺利用免費的基礎服務吸引大量用戶，再利用積累的用戶“流量”經營增值業務和廣告來實現盈利，反過來，再利用這一盈利支撐免費服務的發展，繼續擴大“流量”，形成正向循環。

這就意味著，在互聯網行業，基于價格的“假定壟斷者測試”可能發生失靈，因為平臺的盈利邏輯很可能壓根不是去提升C端用戶側的價格。

除此之外，互聯網領域常談“用戶注意力的爭奪”，這就意味著看起來并不屬于一個賽道的兩個細分領域，往往卻由于目標一致，從而也會形成競爭。

例如抖音、快手屬于短視頻領域，而騰訊視頻、愛奇藝、優酷等屬于長視頻領域，但近年來前者對后者用戶的爭奪已經成為不爭的事實。如果要界定相關市場，是否要將二者合一？

更加令人困惑的問題是，如今的互聯網平臺往往將觸角伸往多個行業，已然形成了觸及人們生活方方面面的龐然大物。騰訊、阿里、百度、字節跳動、美團這幾大互聯網巨頭，已經隨處可見他們的身影。

2020年底引起軒然大波的《平臺經濟反壟斷指南》（征求意見稿）（簡稱《指南》）中也提到：

“在平臺經濟中，經營者之間的競爭通常圍繞核心業務開展，以獲得用戶廣泛和持久的注意力。

因此，界定相關商品市場時，不能簡單根據平臺基礎服務界定相關商品市場，還需要考慮可能存在的跨平臺網絡效應，決定將平臺界定為一個獨立的市場，或者分別界定多個關聯市場?！?/em>

要知道，“相關市場”界定得越寬，經營者被判斷為“占據市場支配地位”的可能性就越小。假設一家互聯網巨頭依據其在電商領域的高市場份額，實施了在另一個相關聯領域的排除和限制競爭的行為，應該怎樣認定？

有人可能會說，不要緊，《指南》不是說了么，“在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為?！?/p>

了解法律的人可能知道，這樣的表述，表明對“無需界定相關市場”的場景有著極為嚴格的限定，執法機關在絕大部分案件中其實走不了這條路。

在犬牙交錯的互聯網領域，要想準確地界定一個市場的邊界，的確迷霧重重。

03

誰才配擁有“市場支配地位”？

根據《反壟斷法》第十九條的規定，一個經營者在相關市場的市場份額達到1/2的，可以推定其具有市場支配地位，但是這一推定可以被推翻。

在很多淺嘗輒止的新聞評論、乃至很多互聯網反壟斷案件的起訴書中，人們往往認為一家經營者的市場份額如果超過50%，就當然已經占據市場支配地位。

例如，在2019年的“黃文得訴滴滴出行濫用市場支配地位糾紛”一案中，原告黃文得就依據滴滴出行官網對外宣稱其擁有“99%的市場份額”來試圖證明滴滴具有市場支配地位。

但在法院審理時，卻往往不這么簡單。

在360訴騰訊一案的終審判決書中，我們看到最高人民法院對“市場支配地位”的論證邏輯，而這一邏輯將勢必會影響今后其他互聯網反壟斷案件中的裁判。

最高人民法院認為，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標，高的市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。

特別是，互聯網環境下的競爭存在高度動態的特征，相關市場的邊界遠不如傳統領域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用，尚需考察市場進入難易程度、經營者的市場行為、互聯網平臺競爭所形成的競爭約束等因素。

在針對3Q大戰分析2010年中國大陸地區即時通信領域（即該案件的“相關市場”）的競爭狀況時，最高人民法院的論證理由是：

（1） 當時存在眾多競品：包括QQ、阿里旺旺、飛信、MSN等數十種即時通信工具；

（2） 當時，有越來越多不同背景和技術的企業紛紛進入【即時通信領域】；

（3） 當時，【即時通信領域】的競爭呈現出創新競爭、動態競爭的顯著特征：例如某軟件功能不斷更新，每年都更新數十次功能，更新項目主要為了提升用戶體驗、提高服務質量；

（4） 當時，【即時通信領域】平臺化競爭日趨白熱化：例如某產品整合了廣告、資訊、交友、微博等功能，另一產品則整合了搜索、翻譯、郵箱、網購、游戲等平臺，一些社交網站和微博也在積聚大量用戶的基礎上提供即時通信、廣告、游戲等多種應用入口。

基于上述理由，法院認為：【即時通信領域】的競爭格局正在日漸多元化，創新較為活躍，正處于蓬勃發展時期，市場競爭比較充分。

試試看，如果把上述結論中處于2010年的【即時通信領域】替換成2021年的任何一個互聯網細分領域，是不是這個論證邏輯依然成立，我們得出的依然是這個結論？

再來看，最高人民法院還論證了騰訊公司是否具有“控制商品價格、數量或者其他交易條件的能力”：

（1）如果【它】降低服務質量，則會有大量用戶轉而使用其他同類服務。因此認為【它】沒有控制質量的能力。

（2）同類軟件有數十種之多，用戶均可免費獲得且占用空間較小，獲取和轉換不存在顯著的經濟和技術障礙。

因此，法院認為【它】控制商品價格、質量、數量和其他交易條件的能力較弱。

再試試看，如果把這段論證中的【它】替換成今天的任何一家互聯網巨頭，是不是這個邏輯也幾乎依然成立？

即便騰訊在社交領域、阿里在電商領域、百度在搜索引擎領域、字節在短視頻領域的行業龍頭地位已經是業界公認，但在各自的大本營，仍然不斷有虎視眈眈的對手試圖攻城略地。

以阿里為例，雖然電商是大本營，但京東憑借自營物流的優勢始終占據一席之地，后起之秀拼多多從下沉市場切入，且憑借“百億補貼”擴張目標用戶版圖的野心巨大，GMV和股價一樣一再創新高。

更不要說美團這樣的新興巨頭，盡管2020年因為不斷提升餐飲店家的外賣傭金而飽受“壟斷”質疑，甚至收到各地餐飲協會的聲討。但真要是按法院審理反壟斷案件這種嚴謹的分析框架來，還真不見得結果如何。

換言之，在今天的互聯網競爭環境中，即使是那些我們在樸素的觀念中認為已經形成“一家獨大”格局的領域，要在實際案件中得出這家巨頭“占據市場支配地位”的結論，依然困難重重。

回到原點，說實話，挺希望這次能看到有實質性說理的判決書的，而不是調解結案。

2021年的互聯網市場競爭格局已經和2010年不可同日而語，既然最高法在2010年不認為鵝廠有市場支配地位，那么2021年是否還是這樣？

有說理，才能最大限度上服眾。

看看這次，能不能再有一個里程碑？